Capítulo II – Sujeitos do contrato de trabalho
Na terminologia legal, os sujeitos do contrato de trabalho designam-se por trabalhador e empregador (art.º 18 da LT), ou seja, de um lado, a pessoa singular que presta a actividade (o trabalhador); de outro lado, uma pessoa singular ou colectiva, a quem essa actividade é prestada (o empregador). (63)
22. O Trabalhador
22.1. Noção jurídica
A LT cobre com o rótulo de “trabalhador” a generalidade das pessoas que exercem uma actividade por conta de outrem em regime de subordinação jurídica (art.º 18 da LT).
A pessoa que, no dizer desse mesmo art.º 18 “se obriga a prestar a sua actividade a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta” é, como se salientou já, a personagem fulcral da regulamentação das relações laborais.
Do ponto de vista do Direito do Trabalho, a situação de trabalhador subordinado, descrita nos termos da lei, só pode ser assumida por uma pessoa física; é por esta razão que o trabalhador é sempre uma pessoa singular e não uma pessoa colectiva, como pode suceder no caso do empregador.
Na verdade, a própria noção do art.º 18 assim o indicia concludentemente: primeiro, ao mencionar a “sua actividade” (do trabalhador), sendo óbvio que as pessoas colectivas não têm, no plano naturalístico (mas tão só sob o ponto de vista jurídico), actividade própria; segundo, ao referir a “autoridade e direcção” do empregador e, portanto, a subordinação jurídica do trabalhador, coloca-nos diante de uma situação em que só uma pessoa física pode encontrar-se: a de obediência e submissão à autoridade daquele.
Esta natureza pessoal do contrato de trabalho manifesta-se, por outro lado, no facto de o trabalhador não poder fazer-se substituir por outrem no cumprimento dos seus deveres.
Notas:
(63) Sobre os sujeitos da relação de trabalho, Beijamim Alfredo “Noções Gerais do Regime Jurídico do Processo Disciplinar, Despedimento e outras formas de Cessação do Contrato de Trabalho”, 2008, pp. 50 e ss..
22.2. Os direitos e deveres do trabalhador
22.2.1. Direitos fundamentais da personalidade do trabalhador
Na esteira da recente evolução do Direito do Trabalho (64), a Lei do Trabalho consagra numa Subsecção, subordinada à epígrafe “Protecção da dignidade do trabalhador” (art.ºs 5 a 9), um conjunto sistematizado de preceitos que garantem a defesa dos denominados “direitos de personalidade” dos trabalhadores.
A questão surge porque a execução da relação contratual de trabalho implica o envolvimento da própria pessoa do trabalhador num regime de subordinação jurídica tendencialmente duradouro, que é susceptível de afectar os seus direitos fundamentais, quer como cidadão, quer como trabalhador. Daí que haja necessidade de acautelar esses direitos e de os harmonizar com os interesses juridicamente relevantes dos demais intervenientes na relação de trabalho, entre os quais, os do próprio empregador.
(a) Direito à privacidade
De entre os direitos de personalidade que têm por escopo a tutela da situação pessoal do trabalhador e que foram consagrados na LT, realça-se especialmente o “direito à privacidade ou à reserva da intimidade da vida privada”, previsto no n.º 1 do art.º 5.
Desde logo, porque o art.º 41 da Constituição assegura que a todos os cidadãos e, portanto, também aos trabalhadores, é reconhecido o direito “à reserva da sua vida privada”.
Todos devem, pois, “guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem”, sendo a extensão dessa reserva “definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas” - art.º 80.º, n.ºs 1 e 2, do C.Civil.
O conteúdo de tal direito no âmbito laboral encontra-se definido no n.º 2 do art.º 5 da LT, impedindo o empregador, quer de aceder a informações, quer de divulgar a terceiros, aspectos relacionados com a vida íntima e pessoal do trabalhador, designadamente, os respeitantes à vida familiar, afectiva, sexual, estado de saúde ou convicções políticas e religiosas.
(b) Direito à protecção de dados pessoais
Ao invés do consagrado no art.º 5 sobre o princípio geral do direito à reserva da intimidade da vida privada e de proibição do acesso não autorizado e a difusão ilícita de aspectos respeitantes à esfera pessoal do trabalhador, o art.º 6 da LT regula, tão somente, as situações em que o empregador solicita ao trabalhador informações relativas à respectiva vida privada, disciplinando ainda o regime de protecção dos dados pessoais que desse modo tenham sido fornecidos ao empregador.
O âmbito de aplicação pessoal deste dispositivo é, contudo, mais extenso do que o art.º 5, pois para além de abranger as partes do contrato de trabalho “na execução do contrato de trabalho”, abarca também os candidatos a emprego (“no acto de contratação”), isto é, todos aqueles que estabelecem relações com o empregador nos preliminares da formação do contrato de trabalho, tendo em vista o acesso ao emprego, nomeadamente nos procedimentos de selecção e nos contratos-promessa de trabalho (art.º 36).
O empregador não pode, pois, exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informações relativas à sua vida privada, embora se trate de um princípio que admite limitações.
Para o efeito, exige-se o preenchimento cumulativo de dois requisitos:
- primeiro, o empregador só pode exigir do trabalhador tais informações quando estas sejam estritamente necessárias por razões “inerentes à natureza da actividade profissional” impostas por lei ou pelos usos da profissão;
- segundo, a lei impõe ao empregador o ónus de indicar ao trabalhador, por escrito, o fundamento invocado para tal exigência (art.º 6/1, in fine).
O n.º 1 do art.º 7 enuncia o princípio geral segundo o qual o empregador pode, para efeitos de admissão ou permanência no emprego, exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos para comprovação das condições físicas ou psíquicas daquele, ressalvados os casos de proibição expressamente previstos na lei.
Contudo, o n.º 2 do referido art.º 7 – que é um corolário do direito à reserva da intimidade da vida privada – garante ao candidato ou ao trabalhador a confidencialidade dos testes ou exames médicos a que se tenha submetido: o médico responsável pela sua realização apenas pode comunicar ao empregador se aquele se encontra ou não apto a desempenhar a respectiva actividade profissional, não podendo, pois, revelar aspectos específicos do estado de saúde do trabalhador ou candidato ao emprego.
No que diz respeito à saúde, os direitos de reserva da intimidade da vida privada (art.º 5) e de autodeterminação informativa do trabalhador, implica que a realização de testes ou exames médicos previstos neste preceito, tenha, sob o ponto de vista legal, um duplo sentido:
- o primeiro, enquanto direito do doente (trabalhador), visa respeitar a confidencialidade sobre os dados pessoais;
- o segundo, enquanto obrigação legal e deontológica do médico (sigilo profissional) visa preservar a vertente essencial da relação de confiança, que se estabelece entre o médico e o trabalhador.
(d) Utlização de meios de vigilância à distância
O art.º 8 da LT estabelece como princípio geral, que o empregador não pode utilizar meios de vigilância à distância, mediante o emprego de equipamentos tecnológicos (v.g., as câmaras de videovigilância), com o propósito de controlar o exercício da actividade profissional do trabalhador. Mas é lícita a utilização desses equipamentos quando os mesmos tenham por finalidade a proteção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem.
Efectivamente, nos termos do n.º 2 do citado preceito, o princípio da proíbição de formas de vigilância à distância no local de trabalho, pode sofrer limitações quando estejam em causa a protecção e segurança de pessoas e bens (por ex., a instalação de câmaras de vigilância em aeroportos, dependências bancárias, postos de abastecimento de combustível ou em estabelecimentos de venda ao público) ou quando circunstâncias particulares inerentes à actividade profissional o exijam (pense-se, por ex., no registo das comunicações estabelecidas entre os controladores aéreos e os pilotos de aviação ou na utilização de um dispositivo de GPS, nos veículos de uma empresa transportadora, com o intuito de controlar a localização de cada viatura e assim proceder a uma melhor gestão de frotas), devendo neste caso os trabalhadores tomar conhecimento prévio da existência desses meios.
Para além de não poderem ser utilizados como meio de controlar o desempenho do trabalhador, os meios de vigilância também não devem ser utilizados como meio de prova em sede de processo disciplinar, o que, a suceder, constituiria uma intromissão abusiva na vida privada do trabalhador e envolveria a violação de direitos com tutela constitucional como o direito à imagem. Ou seja, os meios de vigilância à distância que a moderna tecnologia veio permitir, podem ser utilizados para controlar os mecanismos inerentes ao processo produtivo e à protecção das pessoas e dos bens que lhe estão associados, mas nunca o desempenho profissional do trabalhador.
Esta distinção é importante porque marca os limites dentro dos quais se pode falar em conciliação de direitos. Efectivamente, só no primeiro caso pode haver necessidade dessa conciliação, uma vez que aquele controlo é susceptível, ainda que incidentalmente, de permitir a verificação da conduta e desempenho dos próprios trabalhadores. Nos demais casos, ou seja, quando são apenas a conduta e o desempenho dos trabalhadores que são objecto de vigilância, não há conciliação possível, porque a lei a proíbe em termos absolutos.
As restrições aos direitos de personalidade do trabalhador devem, deste modo, ser equacionadas à luz das hipóteses contempladas no n.º 2, do art.º 8, da LT. Apenas nessas situações, há necessidade de harmonização de direitos, “com a cedência recíproca e equilibrada dos direitos em confronto, ou através da prevalência do direito que, no caso concreto, se considera superior” (art.º 335.º do C.Civil).
Assim, os direitos dos trabalhadores podem ter que ceder a interesses do empregador, que podem inclusivamente, concretizar direitos fundamentais deste (direito de propriedade sobre a empresa, ou o direito de livre iniciativa económica – art.ºs 82 e 97, alínea c) da CRM), ou mesmo direitos de personalidade do próprio empregador, ainda que a intensidade destas restrições varie em função de factores como o tipo de organização laboral em causa e a atividade laboral desenvolvida pelo trabalhador.
A dita harmonização deve, pois, obedecer a princípios de proporcionalidade, necessidade e adequação, pelo que qualquer decisão sobre a realização de controlo à distância da actividade laboral deve ser criteriosa, evitando-se que os benefícios que o empregador pretende obter sejam desproporcionados em relação ao grau de lesão que vai ser causado à privacidade dos trabalhadores.
(e) Direito à confidencialidade da correspondência
Através do princípio da confidencialidade da correspondência do trabalhador de natureza não profissional, estabelecido no art.º 9 da LT, tanto é protegida a confidencialidade das cartas tradicionais, como das mensagens enviadas, recebidas ou consultadas mediante a utilização das TIC’S (tecnologias de informação e de comunicação), designadamente do correio electrónico, bem como os “sítios da internet” consultados pelo trabalhador e as comunicações telefónicas efectuadas, por este, a partir do local de trabalho (n.º 1).
Em nosso entender, esta disposição garante o direito à reserva e à confidencialidade relativamente a mensagens pessoais e à informação não profissional que o trabalhador receba, consulte ou envie através do correio electrónico, pelo que o empregador não pode aceder ao conteúdo de tais mensagens ou informação, mesmo quando esteja em causa investigar e provar uma eventual infracção disciplinar. Com efeito, não é o facto de os meios informáticos pertencerem ao empregador que afasta a natureza privada da mensagem e o legitima a aceder ao seu conteúdo.
E não são apenas as mensagens relativas à vida familiar, afectiva, sexual, saúde, convicções políticas e religiosas do trabalhador, mencionadas no art.º 5, n.º 2, da LT que revestem a natureza de comunicações de índole pessoal. Na aferição da verificação ou não natureza particular por contraposição à natureza profissional da mensagem, há que ter em conta, antes do mais, as referências feitas pelos intervenientes na comunicação, de forma expressa ou implícita, à natureza profissional ou privada das mensagens trocadas.
Este princípio da protecção da correspondência pessoal do trabalhador não prejudica, porém, a possibilidade de o empregador poder estabelecer regras – designadamente, em sede de “regulamento da empresa” – de utilização das tecnologias de informação na empresa com a imposição de limites nos tempos de utilização ou nos acessos, ou proibindo mesmo em absoluto o seu uso para fins pessoais (n.º 2).
Notas:
(64) Sobre a evolução histórica das relações entre o contrato de trabalho e os direitos fundamentais da pessoa humana (“direitos de personalidade”), José João Abrantes que tem dedicado a esta problemática, um tratamento doutrinário bastante extenso, acentua: «Hoje, em dia, porém, a importância dos direitos fundamentais no âmbito da relação de trabalho caracteriza-se sobretudo,pelo menos nos países mais desenvolvidos, por uma atenção crescente à chamada “cidadania na empresa”, isto é, aos direitos fundamentais não especificamente laborais, aos direitos do cidadão, que os exerce, enquanto trabalhador, na empresa. Assiste-se a “uma impregnação juslaboralista dos direitos de titularidade geral por via da sua actuação por parte de trabalhadores subordinados”.
“São direitos atribuídos genericamente aos cidadãos, exercidos no quadro de uma relação jurídica de trabalho por cidadãos, que, ao mesmo tempo, são trabalhadores e que, por isso, se tornam verdadeiros direitos de matriz juslaboralística, em razão dos sujeitos e da natureza jurídica em que são feitos valer”. São “direitos do cidadão-trabalhador”, … que os exerce enquanto trabalhador-cidadão”. Já não estamos apenas no terreno meramente contratual, mas no plano do Homem, da pessoa humana, existente dentro de cada trabalhador.
Na verdade, a conclusão de um contrato de trabalho não implica de modo algum, a privação de direitos que a Constituição reconhece ao trabalhador como cidadão.
Na empresa, o trabalhador mantém, em princípio, todos os direitos de que são titulares todas as outras pessoas.
(…) Assiste-se hoje a uma recomposição constitucional do contrato de trabalho, com a acentuação da sua raíz antropocêntrica e da sua ligação íntima com a pessoa humana e os seus direitos. (…)
A evolução recente dos sistemas juslaborais é, pois, marcada por uma inflexão significativa no domínio da afirmação e salvaguarda das liberdades individuais no quadro da prestação de trabalho subordinado, aparecendo hoje como indiscutível a ideia de que a celebração do contrato de trabalho não implica a privação dos direitos que a Constituição reconhece a todas as pessoas e cidadãos». (…) – “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, Coimbra Editora, pp. 21-63.
Para mais desenvolvimentos sobre o tema, vd. João Caupers “Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição” (Almedina) e ainda José João Abrantes, “Protecção da Personalidade do Trabalhador e a Regulamentação do Código do Trabalho”, Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA”, e “Estudos sobre o Código do Trabalho”: “Código do Trabalho e a Constituição” (pp. 55-89), “O Novo Código do Trabalho e os direitos de personalidade” (pp.145-168) e “ Labour contract and fundametal rights” (pp-169-188) - (Coimbra Editora).
Na doutrina moçambicana, António Costa David Ucama “Reflexão sobre os Mecanismos de Defesa e Garantia dos Direitos Fundamentais Laborais no Ordenamento Jurídico-Constitucional Moçambicano” (Revista Eletrônica Direito e Conhecimento, n.º 2, vol. 1, 2017, Jul./Dez./2017, Faculdade CESMAC do Agreste (Alagoas, Brasil) e Américo Oliveira Fragoso “O HIV/SIDA em Moçambique - Breves Considerações Jurídico-Laborais” (Universidade Eduardo Mondlane, Beira, 2006) em que aborda a temática das relações entre os direitos fundamentais e o HIV/SIDA.
(65) Nesta matéria, há que atender igualmente ao regime jurídico que fixa a disciplina da protecção de dados no ordenamento jurídico moçambicano, introduzida pela Resolução n.º 5/2019, de 20 de Junho, que ratifica a Convenção da União Africana sobre Cibersegurança e Protecção de Dados Pessoais (“CUACPDP”), Convenção adoptada pela 23.ª sessão ordinária da cimeira dos chefes de Estado e de Governo da União Africana, a 27 de Junho de 2014.
22.2.2. Direitos especiais de protecção de determinadas categorias de trabalhadores
A LT prevê condições específicas de trabalho relativamente a determinadas categorias de trabalhadores, fundadas não só pela circunstância de estes se encontrarem numa situação de especial vulnerabilidade perante o empregador, mas também pelo facto de a relação de trabalho de que são parte esses trabalhadores, afectar interesses considerados jurídica e socialmente relevantes, e a quem são, por essa razão, reconhecidos direitos específicos.
Trata-se dos trabalhadores com filhos (com relevo especial para as trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes), trabalhadores menores, trabalhadores portadores de deficiência, e trabalhadores com HIV/SIDA. Beneficiam igualmente de um estatuto especial, os trabalhadores-estudantes (em que a finalidade é criar condições de trabalho que facilitem o desenvolvimento educacional e profissional de quem já se encontra inserido no mercado de trabalho) e os trabalhadores emigrantes.
§1 – Protecção da maternidade e da paternidade
Constituindo a maternidade e a paternidade valores sociais essenciais, constitucionalmente tutelados (art.º 120 da CRM) (66), compreende-se que o legislador laboral garanta aos pais - numa concretização do princípio da igualdade entre homens e mulheres, consagrado no art.º 36 da Constituição (67) e, em especial, à mãe trabalhadora um conjunto de direitos, tendo em vista não só protegê-la durante a gravidez e após o parto, como também possibilitar aos pais ou tutores um acompanhamento dos filhos durante a sua infância (art.º 10 da LT). (68)
O exercício dos direitos e o regime de protecção da maternidade e da paternidade previsto nos art.ºs 11 e 12, não dependem apenas da existência da situação de facto (v.g. de gravidez), susceptível da qualificação de uma trabalhadora como grávida, puérpera ou lactante (art.º 10/4, alíneas a) a c)), mas também do cumprimento, por parte desta, do dever de informação prévia ao empregador do estado que invocar (art.º 10/3).
(i) Licença de maternidade
A principal expressão da tutela da maternidade consiste na atribuição à mãe trabalhadora de uma licença de maternidade, cujo gozo não está dependente do consentimento do empregador, nem pode ser condicionado pelo estatuto laboral da trabalhadora, visto tratar-se de um direito de ordem pública social.
A licença de maternidade tem uma duração de sessenta (60) dias, podendo o início da mesma ocorrer vinte (20) dias antes da data provável do parto, e ser gozada consecutivamente, existindo assim um período da licença que tem de ser gozado necessariamente após o parto (art.º 12/1).
A mulher trabalhadora tem direito a essa licença mesmo nos casos de parto pré-termo ou prematuro, independentemente de ter sido um nado vivo ou um nado morto (art.º 12/2).
Por outro lado, e sem prejuízo da licença por maternidade dos 60 dias, nas situações de risco clínico para a trabalhadora ou para o nascituro, impeditivo do exercício da actividade profissional, a mulher trabalhadora tem adicionalmente direito a uma licença por maternidade anterior ao parto, pelo período de tempo necessário para prevenir o risco, a fixar por prescrição médica (art.º 12/3).
Por último, em caso de internamento hospitalar, da mãe ou da criança, durante o período de licença, a seguir ao parto, o período de licença suspende-se pelo tempo de duração desse internamento, mediante comunicação da trabalhadora ao respectivo empregador (art.º 12/4).
A licença de maternidade não interfere com a duração das férias (art.º 12/1), podendo, no entanto, condicionar a marcação ou a suspensão do respectivo gozo, e não pode ser descontada na antiguidade da mãe trabalhadora.
Durante o período da licença, a trabalhadora deixa de auferir a remuneração normal paga pelo empregador, que é substituída pelo “subsídio de maternidade” atribuído pela Segurança Social. (69)
(ii) Licença de paternidade
Numa concretização do princípio da igualdade entre mulheres e homens (art.º 36 da Constituição), a LT reconhece ao pai trabalhador uma licença de paternidade de um (1) dia útil, a qual deve ser gozada após o parto, ou seja, a partir do dia seguinte ao do nascimento do filho, mas que só pode voltar a ser usufruída pelo mesmo trabalhador após um período de 2 anos («de dois em dois anos») não obstante o facto de nesse intervalo de tempo o mesmo vir a ser novamente pai (art.º 12/5).
Tal como na licença de maternidade o gozo da licença de paternidade não está dependente do consentimento do empregador, pelo que o pai trabalhador que pretenda gozar a licença por paternidade deve informar o respectivo empregador, mediante comunicação por escrito, que pode ser feita prévia ou posteriormente ao nascimento do filho (art.º 12/6).
A lei é omissa quanto aos efeitos da licença de paternidade: entendemos ainda assim que, à semelhança da licença de maternidade, não prejudica a duração das férias, é remunerada pelo empregador uma vez que não o é pelo sistema de segurança social, e conta para a antiguidade do trabalhador.
(iii) Protecção na gravidez e após o parto
Para além do direito à licença de maternidade, a LT garante à mulher trabalhadora outros direitos de protecção durante a gravidez e depois do parto. Assim, é assegurada à mulher trabalhadora grávida, puérpera ou lactante:
- a proibição da realização de trabalhos que sejam clinicamente desaconselháveis ao seu estado de gravidez (art.º 11/1, alínea a));
- a proibição da prestação de trabalho nocturno, excepcional ou extraordinário, ou de transferência do local de trabalho a partir do 3.º mês de gravidez, salvo se esta se der a seu pedido ou se revelar necessária para a sua saúde ou a do nascituro (art.º 11/1, alínea b));
- a interrupção do trabalho diário para aleitação da criança, em dois períodos de meia hora, ou num só período de uma hora, em regime de horário de trabalho contínuo, sem perda de remuneração, e num período até ao máximo de 1 ano (art.º 11/1, alínea c));
- a faculdade de faltar justificadamente até 30 dias por ano, para prestar assistência a filhos menores, em caso de doença ou acidente, sem perda de quaisquer direitos, salvo quanto à remuneração (art.º 11/6);
- a garantia da estabilidade do emprego com a proibição de despedimento, sem justa causa, durante a gravidez e até 1 ano após o parto (art.º 11/1, alínea d)). Nada obsta, porém, a que, havendo justa causa, a mulher grávida possa ser despedida.
(iv) Direitos da mulher trabalhadora
Para além dos direitos específicos relativos à trabalhadora grávida, o legislador consagra também uma série de princípios que visam proteger a dignidade da mulher trabalhadora em geral, garantindo-lhe:
- a punição de actos que atentem contra o respeito ou dignidade que lhe sejam devidos (art.º 11/3);
- a sujeição a processo disciplinar de todos os trabalhadores que no local de trabalho praticarem actos que atentem contra a dignidade da mulher trabalhadora (art.º 11/4);
- a proibição de o empregador despedir, aplicar sanções ou por qualquer forma prejudicar a mulher trabalhadora por motivo de alegada discriminação ou de exclusão (art.º 11/5).
Estas normas devem ser analisadas em conjugação com o disposto no art.º 54 da LT (n.ºs 1 e 2), que proíbe o empregador de praticar qualquer discriminação (salvo os casos de discriminação positiva) baseada num dos factores nele enunciados. No essencial, estes dispositivos proíbem as hipóteses não só de assédio “sexual” como também “moral” (o denominado “mobbing”), em que a lesão essencial surge como consequência de um comportamento ilícito do empregador - que poderá ser protagonizado pelas respectivas chefias ou dos colegas de trabalho - com o objectivo de afectar a dignidade da mulher trabalhadora. Assim, a existência de uma ofensa à dignidade da mulher trabalhadora não se traduz, necessariamente, na verificação de uma lesão física desta, mas sim na lesão da sua dignidade como pessoa, sempre que seja submetida a um ambiente hostil, degradante ou humilhante, no meio laboral.
§ 2 – Trabalho de menores
A LT consagra um regime específico relativamente à protecção do trabalho de menores, com especial relevância para os aspectos referentes à idade de admissão ao trabalho, à celebração dos contratos de trabalho e às condições de trabalho (art.ºs 23 a 27).
(i) A idade de admissão ao trabalho
Nos termos da LT, a idade mínima de admissão ao trabalho é de 15 anos (art.º 26/1).
A título excepcional, porém, podem ser admitidos a trabalhar os menores com idade compreendida entre 12 e 15 anos (art.º 26/2), para o exercício de funções em condições a definir através de diploma específico do Conselho de Ministros.
Conclui-se daqui que os menores com idade inferior a 12 anos não podem ser admitidos a trabalhar (proibição absoluta), relativamente aos quais vigora uma verdadeira incapacidade de gozo para celebrarem contratos de trabalho.
(ii) Celebração do contrato de trabalho
A Lei do Trabalho contém normas específicas relativamente à capacidade dos menores para celebrar contratos de trabalho.
Da conjugação dos art.ºs 23, 26 e 27 da LT resulta que podem celebrar contratos de trabalho:
- os menores de 18 anos de idade (art.º 23/2);
- os menores que tiverem completado 15 anos de idade, desde que autorizados pelos seus representantes legais (art.º 26/1);
- os menores com idades compreendidas entre os 12 e os 15 anos de idade, desde que autorizados “por escrito” pelos seus representantes legais, podendo estes opor-se a todo o tempo à execução do contrato de trabalho, caso em que a validade do contrato é posta em causa (art.º 27, n.ºs 1 e 2).
O menor que tenha completado 15 anos de idade pode assumir a qualidade de trabalhador, celebrando pessoalmente o contrato, pese embora a validade deste dependa da autorização do respectivo representante legal (art.º 26/1).
Do mesmo modo, a validade do contrato de trabalho celebrado, directamente, com os menores de idades compreendidas entre os 12 e os 15 anos, depende da autorização prévia, por escrito, do seu representante legal (art.º 27/1).
Neste caso específico, o representante legal do menor pode, a todo o tempo, opor-se ou revogar a autorização escrita concedida para a celebração de um contrato de trabalho. A oposição ou revogação da autorização anteriormente concedida só produz efeitos se realizada no prazo não superior a 30 dias, a contar da data em que a oposição ou revogação chegar ao conhecimento do empregador (art.º 27/2).
Estamos aqui no domínio das “formas de suprimento da incapacidade”, que são meios de actuação estabelecidos pelo Direito, tendo em vista o efectivo exercício de direitos, bem como o cumprimento das obrigações do incapaz, implicando sempre a intervenção de terceiros. Nestes casos, o suprimento da incapacidade do menor faz-se mediante a “autorização” do seu representante legal, que é uma condição necessária para todas as situações em que ao menor é reconhecida capacidade para ser admitido ao trabalho; por isso, a falta dessa autorização implica a invalidade do contrato de trabalho.
Por outro lado, e ao contrário do que é típico na representação enquanto forma de suprimento da incapacidade - em que é o representante que celebra os negócios jurídicos em nome do menor -, relativamente ao contrato de trabalho é o menor quem o celebra («O contrato de trabalho celebrado directamente com o menor (…)» - art.º 27/1) e não o seu representante legal.
No que diz respeito à declaração de vontade do menor e aos vícios de que a mesma possa revestir (erro, dolo, coacção, etc.) não há qualquer especificidade em matéria laboral, sendo aplicável a disciplina geral do direito civil.
(iii) Exame médico prévio e inspecção médica anual
Como forma de salvaguardar a saúde do menor, a validade do contrato de trabalho está ainda dependente da realização pelo menor, antes do início da prestação do trabalho, de um “exame médico que certifique a sua robustez física, saúde mental e aptidão para o trabalho a prestar”, sendo obrigatória a apresentação do respectivo “atestado” de aptidão para uma actividade ou conjunto de actividades com riscos para a saúde do menor (art.º 24). Tendo em conta que esta obrigação específica do empregador tem em vista a protecção do menor, parece-nos que se o menor não aceitar a realização do exame médico de admissão, o empregador pode recusar a celebração do contrato de trabalho.
Além disso, e também no âmbito da protecção da saúde e do desenvolvimento físico e psíquico do trabalhador menor, o legislador exige adicionalmente que a aptidão do menor para o trabalho seja objecto de avaliação anual mediante a realização de uma inspecção médica com aquela periodicidade, podendo ainda a Inspecção do Trabalho requisitar os exames médicos efectuados com vista a comprovar se a prestação do trabalho, atendendo à sua natureza ou às condições da sua realização, é ou não prejudicial à idade, condição física, moral ou mental do trabalhador menor (art.º 25/1).
Caso a inspecção médica anual comprove ou a Inspecção do Trabalho certifique que a actividade prestada pelo trabalhador menor é exercida em condições especialmente perigosas para a saúde ou moral do mesmo, o empregador deve transferi-lo para outro posto de trabalho, ou, não sendo possível a transferência, o trabalhador menor poderá rescindir o contrato de trabalho invocando justa causa, com direito à indemnização prevista no art.º 128 da LT (art.º 25, n.ºs 2 e 3).
Tanto o exame médico prévio à admissão, como a inspecção médica anual são da responsabilidade e constituem encargos do empregador (art.º 25/4).
(iii) Condições específicas de prestação do trabalho
O empregador tem a obrigação de proporcionar ao menor condições de trabalho adequadas à respectiva idade que não prejudiquem a sua saúde, segurança, educação e formação profissional e assegurem o seu desenvolvimento físico, psíquico e moral (art.º 23/1).
Para além destes deveres gerais do empregador, a LT impõe uma série de limitações relativamente às condições de trabalho de menores, as quais têm a ver com a idade e a natureza do trabalho prestado. Assim:
- relativamente aos menores de 18 anos, o empregador não os deve ocupar em tarefas insalubres, perigosas ou as que requeiram grande esforço físico, definidas pelas autoridades competentes após consulta às organizações sindicais e de empregadores (art.º 23/2);
- o período normal de trabalho (PNT) do menor com idade entre os 15 e os 18 anos não deve exceder 38 horas semanais e 7 horas diárias (art.º 23/3);
- os menores com idade compreendida entre 12 e 15 anos, apenas podem ser admitidos para o exercício de actividades ou traefas, cuja natureza e condições será definido por diploma específico do Conselho de Ministros.
Como referido antes, a autorização do representante legal é apenas exigida para a celebração do contrato, tendo o menor capacidade para receber pessoalmente a sua remuneração - art.º 27/4. (70)
§ 3 – Trabalhadores portadores de deficiência ou doença crónica
No respeito pela norma constitucional consagrada no art.º 37 da CRM («Os cidadãos portadores de deficiência gozam plenamente dos direitos consignados na Constituição e estão sujeitos aos mesmos deveres com ressalva do exercício ou cumprimento daqueles para os quais, em razão da deficiência, se encontrem incapacitados»), a Lei do Trabalho estabelece o princípio geral segundo o qual «o empregador deve promover a adopção de medidas adequadas para que o trabalhador portador de deficiência ou portador de doença crónica goze dos mesmos direitos e obedeça aos mesmos deveres dos demais trabalhadores no que respeita ao acesso ao emprego, formação e promoção profissionais, bem como às condições de trabalho adequadas ao exercício de actividade socialmente útil, tendo em conta as especificidades inerentes à sua capacidade de trabalho reduzida» (art.º 28/1).
E o n.º 2 do mesmo preceito, acrescenta que o «Estado, em coordenação com as associações sindicais e de empregadores, bem como com as organizações representativas de pessoas portadoras de deficiência, estimula e apoia, no quadro da promoção do emprego, tendo em conta os meios e recursos disponíveis, as acções tendentes a proporcionar a reconversão profissional e a integração em postos de trabalho adequados à capacidade residual de trabalhadores com deficiência».
Trata-se de princípios programáticos, sem qualquer concretização na lei laboral, pelo qual os empregadores e o Estado são incentivados a adoptarem medidas tendentes a permitir o acesso ao emprego dos trabalhadores com capacidade reduzida (“portadores de deficiência”), gozando estes dos mesmos direitos e obedecendo aos mesmos deveres dos demais trabalhadores.
Por fim, o n.º 3 do art.º 28 determina que «podem ser estabelecidas, por lei ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, medidas especiais de protecção do trabalhador portador de deficiência, nomeadamente as relativas à promoção e acesso ao emprego e às condições de prestação da actividade adequada às suas aptidões, excepto se essas medidas implicarem encargos desproporcionados para o empregador».
Independentemente do apelo feito ao incentivo dos parceiros sociais para em sede de negociação colectiva adoptarem medidas específicas de protecção dos trabalhadores portadores de deficiência, julgamos que a efectividade da tutela da saúde e condições de trabalho especiais dos trabalhadores portadores de deficiência apenas pode ser concretizada por via legislativa, em sede de Regulamento específico sobre a matéria.
§ 4 – Trabalhador com HIV/SIDA (71)
O n.º 1, do art.º 4, da LT preceitua que na interpretação e aplicação das normas da referida lei, deve ter-se em conta certos princípios, com tutela constitucional, os quais são directa e imediatamente aplicáveis na ordem jurídico-laboral, atribuindo direitos e impondo deveres aos sujeitos das relações de trabalho e consagrando princípios jurídicos vinculantes, quer para eles quer para o próprio Estado. No elenco do n.º 1 vem referido em primeiro lugar o “direito ao trabalho” (art.º 84 da CRM), o “da estabilidade no emprego e no posto de trabalho” (art.º 85 da CRM sobre o “direito à retribuição e segurança no emprego”), e o “da não discriminação em razão da orientação sexual, raça ou de se ser portador do HIV/SIDA” (art.ºs 35 e 36 sobre o “princípio da universalidade” e o “princípio da igualdade”, e art.º 41 sobre a “reserva da sua vida privada”, todos da Constituição da República).
Este princípio da não discriminação do trabalhador ou candidato a emprego portador do HIV/SIDA foi concretizado com a publicação da Lei n.º 19/2014, de 27 de Agosto (72), que regula exaustivamente (art.ºs 44 a 64) os direitos e deveres do trabalhador e do candidato a emprego portadores do HIV/SIDA. (73)
(i) Formação do contrato de trabalho
Relativamente à formação do contrato de trabalho, a Lei 19/2014, determina no seu art.º 47 que “os candidatos a emprego não sejam discriminados quando se candidatam a um emprego, por serem suspeitos ou portadores do HIV/SIDA”.
Por seu turno, os art.ºs 44 e 45 do mesmo diploma legal, garantem, respectivamente, o «direito à privacidade sobre a sua condição serológica» e o «direito à confidencialidade sobre a sua condição de seropositivo» no local de trabalho e fora dele, pelo que nenhum trabalhador ou candidato a emprego é obrigado a informar o seu estado de seropositividade ou a realizar testes de HIV por solicitação dos empregadores, instituições de emprego ou recrutamento, salvo em caso de consentimento livremente expresso (art.ºs 46, 51, alínea a), e 52).
Resulta, assim, do disposto na lei, que as normas aplicáveis à formação do contrato são, salvo consentimento do candidato a emprego, as seguintes:
- a não obrigatoriedade de prestação de informações sobre o estado de saúde (HIV/SIDA); e,
- a proibição de realização de testes de HIV.
Enfim, o art.º 61 determina que em caso de não admissão de candidato a emprego, depois de seleccionado, em razão de ser seropositivo, este tem direito a uma indemnização equivalente a seis (6) meses de salário correspondente à categoria a que concorreu, sem prejuízo da competente responsabilidade criminal.
Na execução do contrato, são garantidos ao trabalhador vivendo com HIV/SIDA, desde logo, o da «não discriminação e da igualdade direitos de trabalho, formação, promoção e progresso na carreira» (art.º 47), e de «protecção contra discriminação sobre a sua condição de seropositivo e vulnerabilidade no local de trabalho ou fora dele» (art.º 48).
Além disso, a Lei n.º 19/2014, consagra no art.º 49, os seguintes direitos específicos:
- assistência médica e medicamentosa (para efeito das quais e dos demais efeitos previstos na lei, o trabalhador deve comunicar voluntariamente o seu estado serológico à sua entidade empregadora);
- formação profissional;
- progressão na carreira;
- respeito pela sua condição serológica;
- solidariedade e assistência dos colegas;
- apoio e assistência social;
- ser indemnizado em virtude de contaminação dolosa por terceiro ou resultante de erro, negligência ou incúria médica ou de terceiros.
- denunciar às entidades competentes em caso de estigmatização e discriminação pela entidade empregadora ou pelos colegas;
- participar nas actividades de prevenção e combate ao HIV/SIDA no local de trabalho.
- não passar a outrem lâminas, agulhas ou outros objectos usados cortantes ou perfurantes passíveis de transmitir o HIV;
- adoptar atitudes, hábitos e comportamentos que evitem a transmissão do HIV a outrem no local de trabalho;
- abster-se da prática de relações sexuais sem a devida protecção;
- sensibilizar, de forma permanente os colegas de trabalho e outras pessoas vivendo ou não com HIV e SIDA sobre os seus deveres, quanto à doença;
- cumprir com a prescrição médica;
Os trabalhadores portadores do HIV/SIDA beneficiam ainda de um regime especial de faltas que são consideradas como “faltas por doença justificadas” e abrangidas pelo regime de prestações de Segurança Social ou outros mecanismos de assistência social vigentes (art.º 59).
Ainda no que respeita aos direitos e deveres das partes, a LT determina que os empregadores são obrigados:
- a manter a assistência médica devida ao trabalhador infectado com HIV/SIDA, mesmo quando impossibilitado de trabalhar;
- a estabelecer políticas e programas de prevenção e combate ao HIV/SIDA no local de trabalho;
- a criar serviços de informação, educação, comunicação, aconselhamento e testagem sobre o HIV/SIDA nos locais de trabalho;
- assegurar o cumprimento das normas de saúde, higiene e segurança no local de trabalho;
- a contratar seguros de saúde que assegurem a cobertura de situações de infecções ocupacionais de trabalhadores pelo HIV e SIDA, durante o exercício de funções;
- a formar e reorientar todo o trabalhador infectado com o HIV/SIDA que não esteja apto a desempenhar as suas funções laborais, ocupando-o num posto de trabalho compatível com as suas capacidades residuais;
- em especial, as entidades empregadoras que explorem serviços de laboratórios, clínicas médicas, unidades sanitárias ou outras equiparadas e cujos trabalhadores entrem ou possam entrar em contacto com lixos hospitalares e fluidos corporais, devem tomar as necessárias medidas de precaução, protecção e prevenção para evitar a infecção pelo HIV (art.ºs 53, 54, 56, 57 e 58).
(iii) Cessação do contrato
O art.º 60 determina que o trabalhador «que for despedido por ser pessoa vivendo com HIV e SIDA, é considerado como tendo sido despedido sem justa causa e tem direito a uma indemnização sem embargo para a sua reintegração».
Por seu turno, o n.º 5 do art.º 56 prescreve que a «entidade empregadora não pode rescindir o contrato de trabalho celebrado com o trabalhador em virtude da sua situação de seropositividade, sob pena das sanções previstas na lei».
A letra da lei não é clara a este respeito, mas parece indiciar que qualquer que seja a forma de cessação do contrato do trabalhador portador de HIV/SIDA, esta é equiparada a um “despedimento sem justa causa”, com as consequências previstas na lei: o direito a uma indemnização correspondente a 4 salários da categoria profissional por cada ano de serviço, ou a quem não tenha completado um ano de serviço, a 3 salários da respectiva categoria do trabalhador (art.º 62, n.ºs 1 e 2), e ainda à pensão da Segurança Social atribuída nos termos da lei (art.º 62, n.º 3).
§ 5 – Trabalhador-estudante
O art.º 29 da LT disciplina a relação contratual que se estabelece entre o empregador e o trabalhador-estudante, definindo este como «aquele que presta uma actividade sob autoridade e direcção de outrem (empregador) e que frequenta numa instituição de ensino qualquer curso tendente a desenvolver e aperfeiçoar as suas aptidões, designadamente, as técnico-profissionais» (n.º 1).
Note-se que o trabalhador só poderá estudar e, em consequência, usufruir do regime de trabalhador-estudante se previamente autorizado para o efeito pelo empregador, requisito que pode condicionar seriamente a sua evolução sócio-profissional.
Uma vez autorizada pelo empregador a frequência do curso, o trabalhador-estudante goza do direito de se ausentar do serviço durante o período de prestação de provas de exame, sem perda de remuneração, desde que avise o empregador com antecedência de, pelo menos, 7 dias, relativamente à data dos exames (n.º 3).
O n.º 2 deste art.º 29 remete para legislação especial – até ao momento não publicada – a manutenção do estatuto de trabalhador-estudante, que está, em qualquer caso, sujeito
à obtenção de aproveitamento escolar.
§ 6 – Trabalhador emigrante
O art.º 30 da LT define certos princípios gerais protectores dos trabalhadores moçambicanos emigrados, tais como:
- o direito à protecção do trabalhador emigrante pelas autoridades nacionais competentes do país estrangeiro onde presta serviço;
- a garantia ao trabalhador emigrante dos mesmos direitos, oportunidades e deveres dos demais trabalhadores de qualquer país estrangeiro no quadro do estabelecimento de acordo de reciprocidade celebrado com a República de Moçambique;
- a criação e manutenção pelo Estado de serviços incumbidos de prestar ao trabalhador emigrante informação sobre os seus direitos e obrigações no estrangeiro, bem como os direitos e garantias aquando do regresso a Moçambique, remetendo para legislação especial a regulamentação da matéria sobre o trabalhador emigrante.
Uma vez mais, e tal como referimos a propósito dos trabalhadores portadores de deficiência, estamos diante de princípios de natureza programática, sem qualquer concretização legislativa.
A única legislação específica conhecida neste domínio reporta-se à contratação de trabalhadores moçambicanos para a prestação de trabalho no sector mineiro na República da África do Sul (RAS) regulamentada pelo Acordo de Trabalho Migratório de 1964 e que se mantém ainda em vigor. (75)
Este acordo regula, entre outras matérias, questões relacionadas com o recrutamento, transporte dos trabalhadores, critérios de selecção, repatriamento, direitos e deveres dos trabalhadores, modalidades de pagamento do salário e sua transferência, obrigações das entidades governamentais e das empresas de contratação dos mineiros, e que tem a particularidade de não cingir aos aspectos económicos, uma vez que se concentra também na protecção dos direitos dos trabalhadores através de atribuição de direitos (por ex. o art.º 13.º estabelece que o trabalhador moçambicano seja tratado em igualdade com o trabalhador local: «Não obstante as disposições dos seus contratos, os trabalhadores moçambicanos não serão tratados de forma menos favoráveis que os trabalhadores sul-africanos empregados na mesma espécie de trabalho, em especial no que respeita à remuneração, alimentação, alojamento, vestuário, horas de trabalho, horas extraordinárias, períodos de descanso, acidentes sofridos e doenças profissionais contraídas no decurso do seu emprego, aprendizagem e graduação profissional.») e de protecção da segurança social.
Com a vigência deste acordo, a presença de trabalhadores moçambicanos no sector mineiro sul-africano é condicionada pela assinatura de um contrato de trabalho que é celebrado por um período máximo de 12 meses, findos os quais o trabalhador terá de regressar a Moçambique; caso não regresse dentro desse prazo, incorre no pagamento de multas que podem culminar com a interdição definitiva da sua entrada na África do Sul.
A contratação dos mineiros moçambicanos é efectuada exclusivamente por agências de recrutamento acreditadas pelos Governos Moçambicano e Sul-Africano, sendo o Ministério do Trabalho, através do Departamento do Trabalho Migratório (DTM), responsável pela aprovação final dos contratos assinados pelos trabalhadores moçambicanos, assumindo a Delegação do Ministério do Trabalho de Moçambique na República da África do Sul (DMTRSA) a responsabilidade por todas as questões administrativas referentes ao trabalho dos mineiros neste país.
Por último, importa referir que os trabalhadores mineiros abrangidos por este Acordo não estão sujeitos, em Moçambique, a quaisquer contribuições ou taxas pela assinatura dos contratos, exames médicos, saídas ou entradas no país, nem aos impostos directos exigidos na África do Sul, beneficiando ainda de um regime aduaneiro especial, regulado pela Lei n.º 2/2011, de 11 de Janeiro, e pelo Decreto n.º 3/2011, de 16 de Março.
Posteriormente, em 2015, através de um “Memorando de Entendimento” assinado entre as Ministras do Trabalho, Emprego e Segurança Social de Moçambique e do Trabalho da República da África do Sul, no âmbito da cooperação bilateral na área do trabalho, foi garantida igualmente a protecção legal dos trabalhadores moçambicanos nas companhias agrícolas (“farms” na expressão inglesa) da República da África do Sul. Este “Memorando” com a duração de cinco anos, para além de abranger as áreas de cooperação bilateral em matérias laborais, cobre toda a área do trabalho migratório, incluído o sector agrícola, com vista a garantir a protecção legal dos trabalhadores agrícolas moçambicanos nas “farms” sul-africanas, de acordo com a legislação sul-africana a que se encontram submetidos enquanto durarem os seus contratos naquele país, bem como a dos seus direitos após cessarem os vínculos contratuais.
Notas:
(66) Art.º 120 da CRM (Maternidade e paternidade)
«1. A maternidade e a paternidade são dignificadas e protegidas.
2. A família é responsável pelo crescimento harmonioso da criança e educa as novas gerações nos valores morais, éticos e sociais.
3. A família e o Estado asseguram a educação da criança, formando-a nos valores da unidade nacional, no amor à pátria, igualdade entre homens e mulheres, respeito e solidariedade social.
4. Os pais e as mães devem prestar assistência aos filhos nascidos dentro e fora do casamento»
(67) Artigo 36 da CRM (Princípio da igualdade)
«O homem e a mulher são iguais perante a lei em todos os domínios da vida política, económica, social e cultural».
(68) Art.º 10 da LT (Protecção da maternidade e da paternidade)
«1. O Estado garante a protecção aos pais ou tutores no exercício da sua função social de manutenção, educação e cuidados de saúde dos filhos, sem prejuízo da sua realização profissional.
2. São garantidos à mãe trabalhadora, ao pai ou tutor, direitos especiais relacionados com a maternidade, a paternidade e o cuidado dos filhos na sua infância».
(69) Art.º 27 do Decreto n.º 53/2007, de 3 de Dezembro, que aprovou o Regulamento da Segurança Social Obrigatória,
(Concessão do subsídio por maternidade)
«1. É concedido um subsídio por maternidade equivalente a 60 dias, por ocasião do parto.
2. O valor diário do subsídio por maternidade corresponde ao montante do salário médio diário calculado com base na seguinte fórmula:
Onde:
SM - Representa o montante do salário médio diário;
R - Representa o total das remunerações registadas nos 6 meses que precedem o segundo mês anterior ao do início da incapacidade.
3. Na determinação do total das remunerações registadas não são consideradas as importâncias relativas aos subsídios de férias ou outras de natureza análoga».
(70) Neste âmbito, há ainda que atender ao disposto na Lei da Promoção e Protecção Direitos da Criança (Lei n.º 7/2008, de 29 de Julho), aplicável ao universo laboral, por força do disposto nos art.ºs 3 e 9/2 da mesma:
«Art.º 3 (Conceito de criança)
1. Considera-se criança, para os efeitos desta lei, toda a pessoa menor de dezoito anos de idade.
2. Nos casos expressamente previstos, a lei aplica-se também aos menores com mais de dezoito anos e menos de vinte e um anos de idade».
Art.º 9 (Interpretação e aplicação)
«2. Em caso de existir norma legal menos protectora ou menos promotora dos direitos da criança, sobrelevam sempre os princípios e disposições da presente lei».
Ora, o art.º 47 desta mesma lei, estabelece os direitos da criança trabalhadora nos termos seguintes:
«1. A lei deve estabelecer direitos específicos para a criança trabalhadora, designadamente, o tipo de actividade laboral, o horário de trabalho e as medidas de segurança especiais.
2. É vedada a colocação da criança em turnos nocturnos ou em sectores laborais que ponham em risco a sua saúde ou integridade física ou psíquica.
3. As entidades empregadoras devem adoptar medidas com vista a assegurar a educação e formação profissional da criança.
4. A remuneração da criança deve ser proporcional ao trabalho executado, tempo e esforço desenvolvido, e nunca pode ser inferior a dois terços da remuneração do trabalhador adulto de igual ocupação, ou inferior ao salário mínimo em vigor».
(71) Para maior desenvolvimento sobre esta matéria, Américo Oliveira Fragoso, “O HIV/SIDA em Moçambique - Breves Considerações Jurídico-Laborais” em http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Fragoso-Americo-Oliveira-O-HIVSIDA-EM-MOCAMBIQUE-Breves-Consideracoes-Juridico-Laborais.pdf
(72) A Lei n.º 19/2014, de 27 de Agosto, publicada no BR, Série I, n.º 69, de 27.08.2014, é mais abrangente que a Lei n.º 5/2002, de 13 de Fevereiro (de resto, revogada por aquela), dado que cobre todas as outras áreas da sociedade, ao invés da anterior que tratava apenas da garantia da não discriminação dos trabalhadores nos locais de trabalho e dos candidatos a emprego, por serem suspeitos ou portadores do HIV/SIDA.
(73) O legislador moçambicano ao adoptar a sigla HIV/SIDA alargou o âmbito de aplicação da lei não só aos trabalhadores portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV), mas também aqueles que padecem da doença da SIDA.
(74) «Todos os cidadãos têm o direito à assistência médica e sanitária, nos termos da lei, bem como o dever de promover e defender a saúde pública» (art.º 89 da CRM).
(75) O Acordo de Trabalho Migratório de 1964 pode ser consultado no sítio da Internet: http://www.mitrab.gov.mz/Documentos/Departamentos/docs/TrabalhoMigratorioContrato¬_Minas.pdf
22.2.3. Direitos gerais do trabalhador
Como vimos a propósito da caracterização do contrato de trabalho (II.16), este é um negócio jurídico bilateral e sinalagmático, em que ambas as partes contraem obrigações, havendo entre estas um nexo de causalidade e em que as obrigações do trabalhador e as do empregador estão reciprocamente correlacionadas, sendo umas causa da outras – é o que consta da Secção VII da LT, sob a epígrafe “Direitos e deveres das partes (art.ºs 54 a 62).
Aliás, o art.º 57 consagra um princípio geral de “mútua colaboração” – que no fundo é um corolário do princípio da “boa-fé contratual” (artigo 762.º, n.º 2, do CC) que postula a lealdade de cooperação entre as partes – segundo o qual cada uma das partes da relação laboral deve, durante a celebração e cumprimento do respectivo contrato, além de observar «as disposições da lei, dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e dos códigos de boa conduta», estabelecer entre si relações de colaboração que, num clima de mútuo respeito e confiança, contribuam para que a empresa possa atingir os seus objectivos de maior “produtividade” e para a “promoção humana e social” do trabalhador.
Trata-se de uma norma programática que constitui uma emanação directa do princípio consagrado no artigo 97 da CRM, nos termos do qual “a organização económica e social da República de Moçambique visa a satisfação das necessidades essenciais da população e a promoção do bem-estar social” assente em princípios fundamentais, como os da “valorização do trabalho”, das “forças do mercado” e da “iniciativa dos agentes económicos”.
O art.º 54, n.º 1, da LT assegura a «igualdade de direitos no trabalho, independentemente da sua origem étnica, língua, raça, sexo, estado civil, idade, nos limites fixados por lei, condição social, ideias religiosas ou políticas e filiação ou não num sindicato».
O disposto neste preceito é um corolário do princípio da igualdade consagrado no art.º 35 da CRM, subordinado à epígrafe “Princípio da universalidade e igualdade”. (76)
Ou seja, em concretização do dispositivo constitucional, o preceito da LT em causa reafirma que nenhum trabalhador pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão da cor, raça, sexo, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
É pacificamente entendido e aceite que as exigências do princípio da igualdade se reconduzem, no fundo, à proibição do arbítrio, não impedindo, pois, em absoluto, toda e qualquer diferenciação de tratamento, mas proibindo apenas as diferenciações materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou justificação objectiva e racional, como são as baseadas nos motivos indicados no referido art.º 35 da CRM e no n.º 1 do art.º 54 da LT. Este princípio pressupõe uma igualdade material, reportada à realidade social vivida, e não uma igualdade meramente formal, o que implica que se trate por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.
Por isso, ao afirmar-se que “deve tratar-se por igual o que é substancial e essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual”, são legítimas as medidas de diferenciação de tratamento fundadas em distinção objectiva de situações, não baseadas em qualquer motivo impróprio que tenham um fim legítimo à luz do ordenamento constitucional e legal positivos, e se revelem necessárias, adequadas e proporcionais à satisfação dos objectivos prosseguidos, como as enunciadas no n.º 2 do art.º 54 da LT. Este dispositivo acentua que não constituem discriminação os comportamentos que “beneficiem certos grupos desfavorecidos, designadamente em função do sexo, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, com a finalidade de garantir o exercício em condições equivalentes dos direitos legalmente previstos, ou de corrigir uma situação factual de desigualdade que persista na vida social”, que são exemplos das chamadas discriminações positivas, que são admitidas por se destinarem a minorar os efeitos adversos de situações especiais de pessoas ou grupos de pessoas desfavorecidas.
Embora a lei não o refira expressamente, a discriminação pode ser exercida directa ou indirectamente. Considera-se “discriminação directa” sempre que, em razão de um dos factores indicados no n.º 1 do art.º 54 da LT, um trabalhador seja sujeito a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outro trabalhador em situação comparável; por seu turno, existe “discriminação indirecta” quando uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja susceptível de colocar trabalhadores que se incluam num dos factores característicos indicados neste dispositivo legal numa posição de desvantagem comparativamente com outros, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificada por um fim legítimo, como os referidos no n.º 2 do art.º 54, e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários.
Constitucionalmente, são expressamente reconhecidos aos trabalhadores os seguintes direitos:
- o direito à segurança no emprego, só podendo o trabalhador ser despedido nos casos e nos termos estabelecidos na lei (art.º 85, n.ºs 2 e 3, da CRM);
- o direito de criarem associações profissionais ou sindicatos para defesa dos seus interesses e à liberdade sindical (art.º 86);
- o direito à greve (art.º 87);
- o direito à justa remuneração do trabalho, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual (art.ºs 85, n.º 1 e 112, n.º 3);
- o direito ao descanso, a férias e à reforma (artigo 85, n.º 1);
- o direito à prestação de trabalho em condições de segurança e higiene (artigo 85, n.º 2).
§ 2 - O direito à segurança no emprego
A Constituição, no art.º 85, n.ºs 2 e 3, garante aos trabalhadores «a segurança no emprego, só podendo o trabalhador ser despedido nos casos e nos termos estabelecidos na lei».
Esta garantia constitui uma manifestação da essencialidade do direito ao trabalho e da ideia conformadora da dignidade do trabalho que lhe está associada. A Constituição deixa claro o reconhecimento de que as relações do trabalho subordinado não se configuram como verdadeiras relações entre iguais, ao jeito das que se estabelecem no sistema civilístico dos contratos. A relevância constitucional do «direito ao lugar» do trabalhador envolve um desvio claro da autonomia contratual clássica e do «equilíbrio de liberdades» que a caracteriza. É que as normas sobre direitos fundamentais detêm, no plano das relações de trabalho, uma eficácia de protecção da autonomia dos sujeitos da parte mais débil, que são os trabalhadores.
A segurança no emprego implica, pois, a construção legislativa de um conjunto de meios normativos orientados à sua realização. Desde logo, estão entre esses meios a excepcionalidade dos regimes da celebração do contrato de trabalho a prazo (art.º 40 da LT), e da suspensão (art.ºs 122 e 123 da LT) e da caducidade do contrato de trabalho (art.ºs 124 e 125 da LT).
Assim, em primeiro lugar, os contratos de trabalho são, em regra, celebrados por tempo indeterminado, em obediência ao princípio constitucionalmente consagrado da segurança de emprego. Tal princípio visa garantir as condições de existência necessárias ao sustento do trabalhador e da sua família, bem como proteger a harmonia familiar e social. Deste princípio deriva, naturalmente, que a contratação a termo, porque atentatória da durabilidade contratual, assume carácter residual, sendo que as entidades empregadoras apenas se deverão socorrer deste tipo de contratação em situações excepcionais, em que a sua justificação seja incontestável. Isto é, a celebração do contrato de trabalho e a relação laboral que dela resulta, devem assumir um carácter duradouro, razão pela qual, o recurso a contratos a prazo certo ou incerto, apenas é admissível quando se destine à satisfação de necessidades meramente transitórias de mão-de-obra (art.º 40 da LT), de forma a não resultar diminuída a extensão e o alcance do conteúdo essencial daquela garantia constitucional. A garantia constitucional da segurança no emprego significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra e o contrato a prazo é a excepção.
Mas é a proibição dos despedimentos sem ser «nos casos e nos termos estabelecidos na lei», que se apresenta como elemento central da segurança no emprego, como “a garantia das garantias”. Deste princípio retira-se, no essencial, que o trabalhador não pode ser privado do trabalho por mero arbítrio do empregador. A garantia constitucional da segurança no emprego postula, desde logo, a garantia da estabilidade da posição do trabalhador na relação de trabalho e de emprego e a sua não submissão aos interesses da entidade empregadora, o que significa, num certo sentido, uma alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa que, assim, não goza de liberdade de disposição sobre as relações de trabalho.
Contudo, a garantia constitucional da segurança no emprego admite, não apenas a justa causa disciplinar como fundamento de despedimento (existência de culpa grave do trabalhador, art.º 127 da LT), mas também os «despedimentos fundados em causas objectivas não imputáveis a culpa do empregador e que, em cada caso concreto, tornem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho» (art.ºs 130, 132 e 133 da LT).
Ao lado da “justa causa” disciplinar, a Constituição não veda em absoluto ao legislador ordinário a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade empregadora com base em motivos objectivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral, impondo apenas a instituição de garantias substantivas e de procedimento, entre as quais a de determinação das causas (com suficiente concretização dos conceitos da lei), do controlo das situações de impossibilidade objectiva de manutenção dos postos de trabalho, e de assegurar ao trabalhador uma indemnização.
No essencial, na teleologia da norma do art.º 85 da Constituição está, pois, a ideia de que a estabilidade do emprego envolve uma «resistência» aos desígnios do empregador, que não pode ser posta em causa por mero exercício da vontade deste, sendo sempre injustificáveis os despedimentos arbitrários ou discricionários (despedimentos "ad nutum").
§ 3 - O direito à constituição de associações sindicais e à liberdade sindical
A Constituição garante aos trabalhadores, por um lado, o direito à «constituição de associações profissionais ou sindicatos para defesa dos seus interesses» que decorre do princípio da «liberdade de associação» prevista no art.º 52 da CRM e, por outro lado, o direito à «liberdade sindical» (art.º 86).
A liberdade sindical tem uma dimensão individual tanto positiva como negativa. Na sua vertente positiva, ela consubstancia-se, antes de mais, numa liberdade de inscrição no sindicato [art.º 86, n.º 1, da CRM e art.º 54/5, alínea j) da LT].
Na sua dimensão negativa, garante o direito de não inscrição e o direito de abandonar o sindicato a todo o tempo no caso de tal inscrição existir.
O trabalhador tem pois a liberdade de se inscrever, ou não, na associação sindical, não podendo em caso algum ser obrigado a filiar-se.
§ 4- O direito à greve
A greve constitui um direito fundamental dos trabalhadores, constitucionalmente garantido, incluído entre os «Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais» (Título III) no Capítulo V - «Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais».
A consagração constitucional do direito à greve vem inscrita no art.º 87 da Constituição (77), por sua vez reafirmado no art.º 194 da LT. (78)
Resultam da matriz constitucional, duas características fundamentais:
- por um lado, embora o art.º 195 da LT contenha uma definição de greve (79), o direito à greve é garantido em termos particularmente amplos, afastando-se a possibilidade de a lei ordinária limitar o âmbito de interesses a defender por seu intermédio, excepto na medida em que sejam permitidas limitações aos direitos fundamentais;
- por outro, o lock-out é proibido, ficando excluída qualquer possibilidade de, nesta matéria, se conceber as relações de trabalho com base no princípio da paridade entre os parceiros sociais.
Esta limitação deriva da colisão entre o direito à greve e outros direitos fundamentais e constitucionalmente tutelados ou garantidos de protecção a valores preponderantes da colectividade, relativamente aos quais têm de ceder os interesses sectoriais e profissionais dos trabalhadores.
Na verdade, a qualificação dos serviços essenciais à sociedade, embora sem suficiente precisão conceptual (80), parte do carácter de reconhecida indispensabilidade das necessidades a satisfazer e da sua correlação com os interesses e valores fundamentais da sociedade.
Assim, a essencialidade dos serviços ou actividades que se destinem à satisfação das necessidades sociais inadiáveis liga-se ao respeito pelos direitos fundamentais, pelas liberdades públicas e pelos bens constitucionalmente protegidos.
A noção de serviços essenciais, em boa medida, indeterminado, deve ser integrado por referência àqueles que, em razão da natureza dos interesses a cuja satisfação se destinem, visam a realização de direitos fundamentais da pessoa, essencialmente relacionados com a vida, a saúde, a segurança dos cidadãos e cuja interrupção determinaria a impossibilidade de satisfação daquelas necessidades fundamentais.
§ 5 - Princípio do trabalho igual salário igual
O princípio da igualdade, na perspectiva aqui relevante, (a salarial, fundada na ideia de “a trabalho igual salário igual”), encontra suporte constitucional no art.º 112, n.º 3, que concretiza, especificamente, o princípio programático proclamado no art.º 35, ambos da CRM: “O Estado defende que a trabalho igual deve corresponder salário igual”.
O que decorre do princípio para “trabalho igual salário igual” é a igualdade de remuneração para trabalho igual em natureza, quantidade e qualidade, e a proibição de diferenciação arbitrária, isto é, sem qualquer motivo objectivo ou com base em categorias tidas pelo legislador como factores de discriminação (sexo, raça, idade e outras), destituídas de fundamento material atendível. Esta proibição não contempla, naturalmente, a diferente remuneração de trabalhadores de idêntica categoria profissional, na mesma empresa, quando a natureza, a qualidade e quantidade do trabalho não sejam equivalentes ou quando esteja em causa compensar o resultado concreto dos objectivos alcançados ou o mérito do respectivo desempenho.
Para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (conhecimentos, capacidades, experiência, etc.) e quantidade (duração, intensidade, resultado), cabendo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado (art.º 342.º, n.º 1, do CC).
§ 6 - O direito ao descanso e a férias
A CRM consagra no art.º 85, n.º 1, o direito ao descanso e a férias, isto é, o direito ao repouso e aos lazeres, implicando a limitação da jornada de trabalho diária, o descanso semanal e o gozo de férias pagas (art.º 85/1, da CRM, e art.º 54/5, alínea f), da LT).
A limitação legal da duração diária e semanal do trabalho está ligada à protecção da saúde física e psíquica do trabalhador bem como à salvaguarda da autodisponibilidade do seu tempo segundo os seus interesses e preferências, em actividades familiares, recreativas, sociais, cívicas, culturais ou outras.
A referida limitação da duração diária e semanal do tempo de trabalho decorre do direito «ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas», previsto no art.º 85, n.º 1, da Constituição, direito este que, por sua vez, deve conjugar-se não só com o direito à saúde (art.º 89), mas também com «o direito a constituir família» (art.º 119).
§ 7 - O direito à prestação de trabalho em condições de segurança e higiene
O princípio constitucionalmente consagrado no art.º 85, n.º 2, da CRM segundo o qual «o trabalhador tem direito a protecção, segurança e higiene no trabalho» encontra desenvolvimento nos art.ºs 216 a 236 da Lei do Trabalho.
Notas:
(76) Segundo o qual «Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento, religião, grau de instrução, posição social, estado civil dos pais, profissão ou opção política.»
(77) «1 - Os trabalhadores têm direito à greve, sendo o seu exercício regulado por lei.
2 - A lei limita o exercício do direito à greve nos serviços e actividades essenciais, no interesse das necessidades inadiáveis da sociedade e da segurança nacional.
3 - É proibido o lock-out.»
(78) Onde se pode ler: «a greve constitui um direito fundamental dos trabalhadores» (n.º 1), acrescentando o n.º 2 que «o direito à greve é exercido pelos trabalhadores com vista à defesa e promoção dos seus legítimos interesses sócio-laborais».
(79) Como sendo «a abstenção colectiva e concertada, em conformidade com a lei, da prestação de trabalho com o objectivo de persuadir o empregador a satisfazer um interesse comum e legítimo dos trabalhadores envolvidos».
(80) Com efeito, o art.º 205, n.º 4, da LT define, a título meramente exemplificativo, “os serviços e actividades destinados à satisfação das necessidades essenciais da sociedade”, enumerando nas diversas alíneas, alguns desses sectores.
22.2.4. Os deveres do trabalhador
O trabalhador não tem apenas direitos perante a sua entidade empregadora (81). Com a celebração do contrato, ele assume, como obrigação principal, a de executar a actividade prometida e de a executar, não de qualquer maneira, mas cingindo-se às orientações do empregador quanto ao tempo, modo e lugar da prestação e às suas determinações quanto aos métodos de execução.
Tal, aliás, resulta do próprio conceito do contrato de trabalho (cfr. art.º 18), que implica, necessariamente, que a prestação do trabalhador seja efectuada «sob a autoridade e direcção” do empregador».
Para além da obrigação principal que assume através do contrato – a de executar o trabalho de harmonia com as determinações da entidade empregadora –, recaem, pois, sobre o trabalhador outros deveres, conexos com aquela, sendo uns de base legal e outros de origem convencional, intitulados pela doutrina de “deveres acessórios do trabalhador”, e previstos genericamente no art.º 58 da LT: (82)
§ 1 - Dever de assiduidade
O dever de assiduidade consiste na disponibilidade do trabalhador não só para comparecer (pontualidade), mas também para permanecer ao serviço nas horas e locais previamente definidos para executar o seu trabalho (alínea a) do art.º 58).
Ele pressupõe que o trabalhador esteja disponível nas horas e locais previamente definidos, pelo que ocorrerá a sua violação se a ausência lhe puder ser imputada por causa não legalmente prevista como justificativa.
Na verdade, a LT distingue entre faltas justificadas e faltas injustificadas e àquelas não atribui outra consequência que não seja a perda de remuneração e apenas em certos casos (art.ºs 103, 105 e 106), pelo que o trabalhador não pode ser responsabilizado pela assiduidade devida, no caso de faltar ao serviço com motivo atendível.
§ 2 - Dever de obediência
O dever de obediência, que recai sobre o trabalhador, indicado na alínea d) do art.º 58, decorre do poder de autoridade e direcção legalmente reconhecido ao empregador. Assim, o trabalhador deve obedecer ao empregador em tudo o que respeite à execução e disciplina do trabalho, respeitando as normas e instruções que lhe sejam dadas directamente por aquele, ou as emanadas dos seus superiores hierárquicos, desde que essas ordens e instruções não sejam ilegais nem contrárias aos seus direitos e garantias.
Às ordens ou instruções dadas só é, pois, devida obediência pelo trabalhador desde que satisfaçam os seguintes requisitos:
- emanem de órgão competente da empresa;
- digam respeito à execução e disciplina do trabalho;
- não sejam ilegais;
- não impeçam ou violem o exercício de direitos e garantias do trabalhador. Em caso de não verificação de quaisquer destes requisitos, consagra a lei o direito de resistência ou de desobediência (alínea d) in fine).
§ 3 - Dever de zelo e diligência
Para além do dever de executar o trabalho respeitando as ordens e instruções dadas, deve o trabalhador fazê-lo com aplicação, com zelo e de uma forma diligente (alínea b) do art.º 58), empregando todas as suas capacidades e aptidões. A incúria, a falta de zelo, o desleixo, quando culposos, constituem o trabalhador em responsabilidade disciplinar, podendo até levar ao seu despedimento com justa causa (cfr. art.º 66).
§ 4 - Dever de respeito e urbanidade
Um outro dever expressamente previsto no art.º 58 (que não contém uma enumeração exaustiva, mas meramente exemplificativa) é o dever de respeito e correcção – a lei acrescenta-lhe o termo “lealdade, mas não é disso que se trata aqui, antes de um dever de urbanidade – para com o empregador, os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho e demais pessoas que estejam ou entrem em relação com a empresa (alínea c)).
A verificação da violação do dever de respeito e urbanidade implica sempre uma análise casuística, devendo ser tido em conta o contexto em que os factos integradores tenham ocorrido, bem como a motivação do trabalhador e demais circunstâncias do caso.
§ 5 - Dever de lealdade
Estamos perante o dever de guardar lealdade ao empregador, «designadamente não negociando por conta própria ou alheia, em concorrência com ele» (alínea h) do art.º 58).
Em todo o caso, o advérbio “designadamente” evidencia que o dever de lealdade não se esgota no dever de não concorrência e no dever de sigilo consubstanciado na “não divulgação de informações referentes à organização, métodos de produção ou negócios da empresa ou estabelecimento” (alínea f)).
O dever de lealdade tem, deste modo, um carácter valorativo-normativo que impõe ao trabalhador, nas relações com o empregador, a adopção das seguintes obrigações: numa formulação positiva, exigir-lhe a assunção das prestações que evitem a ameaça de um qualquer prejuízo; e numa formulação negativa, vedar-lhe a prática de comportamentos que determinem situações de perigo para o empregador ou para a organização empresarial.
Neste âmbito do dever de lealdade, insere-se a possibilidade de celebração dos denominados “pactos de não concorrência”, através dos quais são estabelecidas cláusulas que limitam a liberdade de trabalho do trabalhador, uma vez terminada a sua relação laboral, e em que lhes é vedado o exercício da actividade profissional durante determinado período de tempo, para qualquer empresa ou organização concorrente.
Os “pactos de não concorrência” têm, obrigatoriamente, carácter oneroso e natureza sinalagmática (geram uma obrigação de “non facere” para o trabalhador e uma obrigação para o empregador relativa à compensação estipulada como contrapartida da não concorrência), constituindo parte integrante do contrato de trabalho enquanto cláusula acessória de um efeito da cessação do contrato.
Ou seja, não obstante o princípio da liberdade de trabalho (“direito à livre escolha da profissão” garantido pelo art.º 84/2 da CRM), reconhece-se que, em determinados casos, o empregador deve ter a possibilidade de defender a informação, o conhecimento e os recursos (clientes) a que o trabalhador teve acesso pela especial posição que detinha na empresa.
Assim, não obstante a ausência de disposição da Lei do Trabalho que expressamente os consinta, não pode deixar de concluir-se pela admissibilidade dos “pactos de não concorrência laborais”, de acordo com o princípio segundo o qual os contratos – e os contratos de trabalho como qualquer outro contrato – podem ser livremente celebrados, tendo as partes, dentro dos limites da lei, «a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos (…) ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver» (art.º 405.º, n.º 1, do CC).
§ 6 - Dever de custódia
Com base neste dever, consignado nas alíneas e), g) e i), do art.º 58 da LT, sempre que a execução do trabalho exija o uso de materiais e equipamentos pertencentes à entidade empregadora, deve o trabalhador zelar e velar pela guarda e boa utilização dos mesmos, nomeadamente, não os usando para fins pessoais ou alheios, e protegê-los contra qualquer danificação, destruição ou perda.
Notas:
(81) Na doutrina moçambicana, sobre os direitos e deveres dos sujeitos de relação laboral, Beijamim Alfredo, “Noções Gerais do Regime Jurídico do Processo Disciplinar, Despedimento e outras formas de Cessação do Contrato de Trabalho”, 2008, pp. 84-85; Baltazar Egídio, “Noções Gerais de Direito de Trabalho”, Escolar Editora, 2015, pp. 25 e ss.
(82) Sobre os deveres do trabalhador, vide Acórdãos do Tribunal Supremo: 31/03/2010 - Apelação n.º 174/2000 (BR, III Série, n.º 54, de 12 de Março de 2015); 1/10/2009 - Proc.º n.º 155/05-L (BR, III Série, n.º 35, de 31 de Agosto de 2011); 23/04/2009 - Proc.º n.º 219/04-L (BR, III Série, n.º 35, de 31 de Agosto de 2011).
22.3. A categoria profissional
A posição do trabalhador na organização em que se integra pelo contrato de trabalho define-se a partir daquilo que lhe incumbe fazer, isto é, pelo conjunto de “tarefas e actividades acordadas” que formam o objecto da prestação de trabalho e se exprimem através de uma designação abreviada (técnico de informática, empregado administrativo, soldador, pintor, contínuo, etc.) denominada de “categoria profissional” (art.º 38/1, alínea b), da LT).
A categoria profissional compreende a actividade principal que ao trabalhador está atribuída na organização (art.º 72/1, da LT), embora possam ser-lhe determinadas tarefas anexas ou acessórias, não enquadráveis no “conteúdo funcional” caracterizador da categoria profissional. É este conjunto - formado pela actividade principal compreendida na categoria e pelas tarefas “afins” ou “conexas” a que alude o art.º 72/2 da LT - que constitui, na sua actual configuração legal, o objecto do contrato de trabalho. (83)
A noção legal de categoria profissional assume diversos significados, pelo que se nos afigura relevante destrinçar:
- a “categoria-função” – a que se refere a alínea b), do n.º 1 do art.º 38 da LT, quando exige que do contrato de trabalho conste obrigatoriamente a indicação da “categoria profissional, tarefas e actividades acordadas” – enquanto expressão do conjunto de actividades a realizar pelo trabalhador e que o empregador lhe pode exigir e ele é obrigado a executar, delimitando positiva e negativamente as funções a exercer;
- a “categoria-estatuto” ou “normativa” – a que se reporta o art.º 59, alínea g), da LT, quando “proíbe o empregador de baixar a categoria do trabalhador” – que constitui o fundamental meio de determinação de direitos e garantias do trabalhador: a sua posição ou estatuto jurídico na empresa, a sua remuneração, o seu posto na hierarquia, os seus direitos e regalias, e é também ela que funciona como o referencial básico para se determinar o que pode e o que não pode o empregador exigir ao trabalhador.
22.3.1. A protecção e as modificações da categoria
A realidade das relações de trabalho aponta no sentido de uma certa flexibilidade funcional, ou seja, para a possibilidade de se conceber a categoria como um “núcleo central” da posição contratual do trabalhador, sem que fiquem excluídas outras utilizações da sua força de trabalho, dentro de certos limites e mediante determinadas condições.
A categoria profissional, precisamente por exprimir uma significativa importância da posição contratual do trabalhador é, portanto, objecto de certa protecção legal, consagrando a LT algumas medidas tutelares neste domínio.
Assim e, em princípio, o trabalhador deve exercer a actividade correspondente à categoria estabelecida pelas partes no contrato. Por outro lado, ao empregador é proibido baixar a categoria profissional do trabalhador, salvo se a baixa de categoria for aceite pelo trabalhador ou se verificarem os pressupostos legais previstos na LT – é o que prescreve o n.º 1 do art.º 72.
A regra do n.º 1, não é, porém, absoluta, porquanto o n.º 2 estabelece-lhe uma excepção, explicitando em que condições o empregador, unilateralmente, pode exigir do trabalhador, tarefas não compreendidas no objecto do contrato.
Este poder do empregador, designado pela doutrina como “jus variandi funcional” (por contraponto ao “jus variandi geográfico” do art.º 75), depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
- que não exista cláusula contratual, inicial ou subsequente, que de qualquer forma o proíba;
- que o interesse da empresa, por razões de força maior ou necessidades produtivas imprevisíveis, o exija;
- que a mudança seja temporária, não podendo exceder 6 meses;
- que dessa mudança não resulte diminuição da remuneração (ainda que à nova função exercida corresponda uma categoria inferior);
- que dessa mudança não resulte modificação da posição do trabalhador, isto é, que ele não seja colocado numa situação hierárquica injustamente penosa.
O art.º 73 da LT admite ainda a modificação do contrato do trabalho por alteração das circunstâncias (n.º 1), que mais não é, no fundo, do que a aplicação ao Direito do Trabalho do princípio da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias do art.º 437.º do CC. (84)
O direito à modificação do contrato de trabalho por alteração das circunstâncias pode ser exercido quando estiverem reunidos os seguintes requisitos:
(i) o acordo das partes;
(ii) a alteração das circunstâncias se revele necessária para:
– a subsistência da relação de trabalho, ou
– a melhoria da situação competitiva da empresa no mercado;
(iii) da modificação não resulte uma diminuição da remuneração ou da posição hierárquica do trabalhador.
Ao contrário de outros ordenamentos laborais, o legislador moçambicano não consagra um princípio geral de “irredutibilidade da remuneração”, isto é, a proibição da diminuição da remuneração, excepto nos casos em que ocorra uma modificação das condições de trabalho, com fundamento na alteração das circunstâncias, em que é expressamente proibida a diminuição da remuneração ou da posição hierárquica do trabalhador” (art.º 73/2).
Limita-se a garantir ao trabalhador, no art.º 59, que o empregador lhe deve “pagar uma remuneração justa em função da quantidade e qualidade do trabalho prestado” [alínea e)], e a manter-lhe “a categoria profissional atribuída ao trabalhador não a baixando, excepto nos casos expressamente previstos na lei ou nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho” [alínea g)], pelo que, em nosso entender, a lei admite – atento até o disposto nos art.ºs 70 a 72 sobre a modificação dos contratos de trabalho – ser licita a adopção de esquemas de redução da remuneração, quer nos casos previstos legalmente, quer de modificações contratuais resultantes de IRCT´s ou mesmo por mero acordo entre as partes.
22.3.2. A comissão de serviço
Embora o art.º 38/4 exija a forma escrita para a sua celebração, a LT não regula expressamente, excepto no respeitante à remuneração dos trabalhadores nomeados para exercerem cargos de chefia ou confiança (n.º 1 do art.º 117) (85), quer no âmbito dos regimes especiais contratuais de trabalho (art.º 3), quer dos contratos equiparados ao contrato de trabalho (art.º 20), a modalidade do contrato de trabalho em regime de comissão de serviço. (86)
Trata-se de uma relação de trabalho subordinado que, possuindo, embora, especificidades que justificam a adopção de um regime próprio distinto do regime geral, ainda assim se enquadra no âmbito das disposições comuns do contrato de trabalho, com as excepções resultantes da natureza específica do mesmo.
Efectivamente, o que caracteriza a figura da “comissão de serviço” é o facto de ser uma relação jurídica em que o trabalho prestado reveste natureza subordinada, ou seja, realizado, sob a autoridade e direcção de outrem, qualificação que, embora não resultando expressamente da lei, é assumida inequivocamente pelo legislador, desde logo, quando reconhece a disciplina do contrato individual do trabalho como subsidiária da comissão de serviço e, designadamente, quanto à exigência da forma escrita prevista na alínea g) do n.º 1 art.º 38.
Genericamente, o regime de comissão de serviço regula, no âmbito do direito laboral privado, a prestação de trabalho subordinado, cuja disciplina jurídica permite ao empregador ocupar, através de nomeações transitórias, de duração limitada, postos de trabalho que correspondam a necessidades permanentes da empresa.
Para o efeito, este regime jurídico oferece duas alternativas ao empregador:
- a contratação de novos trabalhadores, a denominada comissão de serviço em sentido amplo ou externa, por recorrer a trabalhadores externos, isto é, sem prévio vínculo jurídico-laboral à empresa;
- ou o aproveitamento dos já pertencentes ao quadro e detentores de vínculo à empresa, mantendo, porém, a possibilidade de, a qualquer momento, os fazer regressar ao exercício das anteriores funções (comissão de serviço interna ou em sentido técnico).
Por outro lado, trata-se de uma figura que, surgindo da necessidade de salvaguardar a lealdade, dedicação e competência em que se traduz a confiança que o exercício de certos cargos exige, se circunscreve, desse modo, ao exercício de cargos de administração, de direcção directamente dependentes da administração e, bem assim, às funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos e outras cuja natureza se fundamente naquela especial relação de confiança.
Não estando regulamentada na LT, salvo no que diz respeito à remuneração (art.º 117/1), entendemos que o exercício de funções em regime de “comissão de serviço” está na disponibilidade das partes, podendo ser acordada por contrato de trabalho ou prevista em IRCT, ou mesmo, em regulamento interno. (87)
Notas:
(83) Sobre o conceito de categoria profissional, Beijamim Alfredo “Noções Gerais do Regime Jurídico do Processo Disciplinar, Despedimento e outras formas de Cessação do Contrato de Trabalho”, 2008, pp. 84-85; Monteiro Fernandes “Direito do Trabalho”; pp. 209-228.
(84) Sobre as condições da sua admissibilidade, dispõe o art.º 437.º do CC:
«1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ele assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
2. Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior.»
(85) Art.º 117/1 «O trabalhador nomeado para exercer cargo de chefia ou de confiança aufere a remuneração correspondente a esse cargo, que deixa de ser paga logo que cesse o desempenho dessa função, passando a auferir a remuneração da categoria que ocupava ou que passe a ocupar».
(86) «O instituto em estudo foi adoptado em alguns países de língua portuguesa. É o caso de Moçambique e Angola. É particularmente evidente que houve uma boa recepção da comissão de serviço de trabalhador interno em Moçambique que só aceita esta modalidade de comissão sendo apenas escolhidos trabalhadores da empresa que estejam devidamente habilitados e que reúnam os requisitos necessários. É de notar que a letra da lei não utiliza a terminologia “comissão de serviço”, porém tem um artigo que se integra nesta figura, concretamente o art. 117º. Determinando-se aí que o trabalhador pode exercer cargos de chefia ou de confiança, assim como a nossa lei». Alexandra Maria Pardal Góis “Contrato de Trabalho em Regime de Comissão de Serviço - Análise Legal, doutrinal e jurisprudencial” (https://www.academia.edu/5479541/Comissa_o_Servic_o)
(87) Neste sentido, Carlos Pedro Mondlane (“Concretização prática da situação dos cargos laborais de direcção empresarial” em https://jus.com.br/940224-carlos-pedro-mondlane/publicacoes: «Assente no princípio da liberdade contratual decorrente do artigo 18.º da Lei do Trabalho (LT), o empregador pode contratar com quem lhe aprouver para a ocupação de certa vaga laboral. Quer isto dizer que pode para um cargo de direcção laboral fazer-se aos trabalhadores preexistentes ou fora do quadro.
(…)
Embora a nossa Lei do Trabalho não seja expressa de previsão, a prática laboral tem demonstrado a existência de um sistema viabilizando a designação e substituição expedita das pessoas que ocupam lugares de direcção e chefia, designadamente pessoal de alta direcção e secretariado pessoal. Aliás, certas formas de destacamento transitório têm recebido essa designação, que vários instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho regulam, com maior ou menor desenvolvimento.
(…)
A possibilidade que as partes têm de, entre elas, acordarem grande parte das regras que hão-de reger a relação laboral constituída ao abrigo do regime de comissão de serviço deverá atribuir ao contrato que a institui uma importância fundamental, pelo que se aconselha regulamentação no sentido de uma formulação rigorosa das respectivas condições. Por esse motivo, a lei exige que este contrato seja celebrado por escrito (artigo 38.º, n.º 4, al. g) da LT)».
22.4. A antiguidade do trabalhador
Outro aspecto que contribui para definir o estatuto do trabalhador é a antiguidade, a qual é reconhecida, inserida no regime dos direitos dos trabalhadores, no art.º 55 da LT.
O conceito de antiguidade pode ser entendido em diferentes acepções:
- a antiguidade na empresa, que reflecte todo o período no qual o trabalhador assumiu a respectiva posição no contrato de trabalho;
- a antiguidade no posto de trabalho, que se reporta ao decurso de tempo durante o qual o trabalhador ocupou um determinado lugar na empresa;
- a antiguidade na categoria profissional, correspondente ao período durante o qual o trabalhador desempenhou determinadas funções-tipo (categoria).
A antiguidade a que se refere o art.º 55 da LT é, naturalmente, a da “antiguidade na empresa”, a qual representa a duração do vínculo laboral com determinado empregador: a sua contagem faz-se a partir da data em que o trabalhador foi admitido na empresa, isto é, da mesma forma que se conta a idade das pessoas. Assim, num dado momento, a antiguidade de um trabalhador será de tantos anos, meses e dias, quantos os decorridos desde a data em que entrou ao serviço da entidade empregadora.
Por outro lado, de acordo com a LT, a antiguidade do trabalhador conta-se, não a partir da data da celebração do contrato de trabalho, mas a partir da data da admissão e até à data de cessação do respectivo contrato de trabalho (art.º 55/1 da LT). (88)
Note-se, porém, que as partes podem convencionar (n.º 1) que a antiguidade se conte a partir da data da celebração do contrato de trabalho ou até de uma data anterior, como acontece nos casos em que um empregador interessado na colaboração de um trabalhador muito qualificado e já com larga experiência noutra entidade patronal lhe assegura, no contrato que com ele celebra, a antiguidade de que era já detentor nessa outra empresa – o que é perfeitamente legal.
Enfim, o legislador consagrou no n.º 2 do art.º 55 um conjunto de situações que permitem um melhor apuramento da dimensão normativa da antiguidade face ao tempo de serviço efectivamente prestado. Com efeito, existem situações em que a prestação de trabalho efectivo se interrompe sem que cesse a relação jurídico-laboral e se interrompa a antiguidade que lhe está subjacente. Assim, não são descontadas e incluem-se na antiguidade, entre outros, os períodos probatórios, de aprendizagem e de comissão de serviço, dos contratos de trabalho a prazo realizados ao serviço do mesmo empregador, as ausências justificadas do trabalhador, tais como férias, licença com remuneração, faltas justificadas, serviço militar obrigatório, e ainda os períodos em que contrato se encontra suspenso (nos casos de suspensão preventiva em sede de processo disciplinar conquanto a decisão final seja favorável ao trabalhador ou de prisão preventiva se o processo terminar com a não acusação ou com a absolvição do trabalhador).
Quanto aos efeitos da antiguidade, o art.º 109 da LT sob a epígrafe “Prestações adicionais ao salário base”, preceitua que «há lugar a prestações adicionais ao salário base, temporárias ou permanentes, por força do contrato ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, ou quando se verifiquem condições ou resultados excepcionais de trabalho, ou ainda quando circunstâncias específicas o justifiquem» (n.º 1), acrescentando o n.º 2, alínea g), entre essas prestações adicionais, “o bónus de antiguidade”, o qual tem relevância, nomeadamente para o cálculo das indemnizações ou compensações por cessação do contrato de trabalho (art.ºs 128, 130.º/3, 131/5, 135.º/3, da LT).
Notas:
(88) Sobre a antiguidade, Beijamim Alfredo “Noções Gerais do Regime Jurídico do Processo Disciplinar, Despedimento e outras formas de Cessação do Contrato de Trabalho”, p. 84.
Jurisprudência: Acórdão do Tribunal Supremo de 8.10.2009 (Proc.º 206/05-L): “Sobre a antiguidade do trabalhador, há que ter em atenção o disposto no art.º 26 da Lei n.º 8/98, de 20 de Julho, lei do trabalho em vigor à data dos factos e aplicável ao litígio.
Ora, embora anterior à Lei n.º 8/98, a transição do trabalhador está literalmente traduzida no n.º 2 do art.º 19.º dos Estatutos, que fazem parte integrante do Decreto n.º 14/77, de 26 de Abril, que criou a ADENA – Agência Nacional do Despacho, E.E.
Por força da própria lei, a antiguidade do trabalhador deve ser considerada desde 1.09.1973, data em que foi admitido no Despachante Oficial “António Fernando de Andrade e Silva”, cujo serviço foi extinto e transitou para a ADENA com a sua criação pelo supracitado decreto”. (Boletim da República, III Série, n.º 23 de 6.06.2012)
Acórdão do Tribunal Supremo de 21.11.2006 (Apelação nº 123/04-L): “Com efeito, tendo sido os contratos de trabalho celebrados inicialmente com a duração variável e prevista para três e seis meses, duração essa que foi sucessivamente renovada e sem interrupção até à data da sua cessação, os mesmos converteram-se em contratos de trabalho por tempo indeterminado e os apelados ingressaram, deste modo, nos quadros da empresa, reportando-se a sua antiguidade ao início da prestação do trabalho, isto é, as respectivas datas de admissão (cfr. o artigo 17º, nº 1 alínea c) da Lei do Trabalho 8/98, já citada).
Acórdão do Tribunal Supremo de 12.10.2006 – Recurso de apelação 104/05-L (www.saflii.org/mz): “Nos termos do artigo 34, n.º 1, da Lei do Trabalho 8/85, a antiguidade do trabalhador, que constitui a base da determinação do montante indemnizatório, conta-se a partir da data da sua admissão pela entidade empregadora até à rescisão ou à caducidade do respectivo contrato de trabalho”.
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