31. O período probatório
O art.º 46 da LT define o período probatório (“período experimental ou de «prova»”) como o «tempo inicial de execução do contrato» (n.º 1), de molde a permitir às partes «avaliar o interesse na manutenção do contrato» (n.º 2), regulando-o pormenorizadamente nos artigos seguintes (art.ºs 47 a 50).
O período probatório é concebido assim pelo legislador, como um período de adaptação e de conhecimento, que visa possibilitar a ambas as partes (empregador e trabalhador) avaliar o seu interesse na manutenção do contrato de trabalho. Do ponto de vista do empregador, interessa que a situação resultante do contrato só se estabilize se o trabalhador mostrar que possui as aptidões laborais pretendidas; na perspectiva do trabalhador, interessa apurar se as condições concretas de trabalho, na nova organização em que se incorporou, tornam aceitável a permanência indefinida do vínculo assumido. Ou seja, o legislador optou pela solução consensualmente aceite de que a desvinculação contratual na pendência do período probatório só pode ocorrer após a execução do contrato e tendo já sido efectuado um mínimo prestacional que permita a ambas as partes avaliar os moldes em que está a desenvolver-se a relação contratual.
O período probatório é, pois, uma fase em que as partes se estudam mutuamente: o empregador aproveita-o para verificar, pelo comportamento do trabalhador no dia-a-dia, e no terreno, se este lhe serve ou não; por seu turno, também o trabalhador o aproveita para, de igual modo, apurar se lhe interessam as condições de trabalho. Ora, só após essa prestação inicial e período de estudo mútuo existe legitimidade para qualquer das partes aceitar ou rejeitar a continuação do contrato. Portanto, a promoção da denúncia por qualquer uma das partes, sem prévia execução do contrato, configuraria um comportamento ilícito, pois não se estaria perante o exercício do direito de fazer cessar o contrato, mas a abusar desse direito ao exceder os limites impostos pela boa-fé e pelo fim económico e social do contrato de trabalho.
É também esse o sentido que lhe é dado pela LT, nos termos da qual o período probatório corresponde ao tempo inicial de um contrato de trabalho, durante qual a entidade empregadora e o trabalhador têm a possibilidade de ponderar o seu interesse na manutenção do contrato em causa, podendo qualquer deles provocar a sua cessação sem necessidade de invocação de justa causa, embora com a obrigatoriedade de aviso prévio, e sem que daí advenha uma obrigação de indemnização a cargo do denunciante (art.º 50, n.ºs 1 e 2).
§ 1. Duração do período probatório
A necessidade dessa experiência (ou “período de prova”) existe sobretudo nos contratos de duração indeterminada. Se há prazo estipulado, é de presumir que a prestação de trabalho se destine a um objectivo concreto e delimitado, em relação ao qual é mais fácil estabelecer previamente a adequação entre o trabalhador e a função; por outro lado, a própria circunstância de o contrato ter vida limitada, quer dizer, durabilidade restrita, torna menos grave os eventuais desajustamentos que se venham a manifestar.
No entanto, no regime da LT (art.º 47) o período probatório constitui regra comum aos contratos a prazo e sem prazo, embora admitindo-se o seu afastamento por estipulação expressa ou pela sua não estipulação.
A duração do período probatório varia consoante o tipo de contrato de trabalho em causa e o grau de complexidade da função desempenhada pelo trabalhador. Assim, na falta de estipulação em contrário, os períodos probatórios têm uma duração máxima de:
(i) nos contratos a prazo certo:
- 90 dias nos contratos com duração superior a 1 ano, período esse que é reduzido a 30 dias nos contratos com duração compreendida entre 6 meses e 1 ano;
- 15 dias nos contratos com duração até 6 meses (art.º 47/2, alíneas a) e b));
(ii) nos contratos a prazo incerto:
- 15 dias nos contratos cuja duração se preveja igual ou superior a 90 dias (art.º 47/2, alínea c));
(iii) nos contratos por tempo indeterminado:
- 90 dias para a generalidade dos trabalhadores; e
- 180 dias para os técnicos de nível médio e superior e os trabalhadores que exerçam cargos de chefia e direcção (art.º 47/1).
§ 2. Redução ou exclusão do período probatório
O n.º 1 do art.º 48 da LT admite que os períodos probatórios definidos pela lei são supletivos, podendo ser reduzidos por convenção colectiva de trabalho ou por acordo escrito das partes, mas não alargados, mesmo havendo acordo das partes.
Compreende-se que assim seja, uma vez que a legislação do trabalho favorece a segurança no emprego e, quanto maior fosse a duração do período probatório, mais periclitante se tornaria a situação do trabalhador.
O legislador não consagra expressamente a exclusão do período experimental, mas presume-a nas situações em que as partes não o tenham estipulado por escrito (art.º 48/2). Ou seja, estabelece-se a presunção de que, na falta de estipulação escrita do período probatório, as partes entenderam exclui-lo do contrato de trabalho, tendo por isso de resultar sempre de uma manifestação expressa e inequívoca das partes nesse sentido, i.e., por acordo escrito nos termos do n.º 2 do preceito sub judice.
§ 3. Contagem do período probatório
O período probatório conta-se, não da data da celebração do contrato de trabalho, mas do início da prestação efectiva do trabalho («execução do contrato de trabalho» - art.º 49/1), pois só a partir deste momento é possível conhecer as condições em que o trabalho é prestado.
Para vincar o carácter manifestamente probatório deste regime fundado no exercício da actividade laboral efectiva, a lei explícita no n.º 2 do referido art.º 49 que os dias de faltas, ainda que justificadas, de licenças e de dispensa, bem como os dias de suspensão contratual não são tidos em conta para o período probatório.
O n.º 2 torna assim claro que, para efeitos da contagem do período probatório, não são tidos em conta os dias de faltas, ainda que justificadas (por ex: a ausência por doença), de licença e de dispensa, bem como os de suspensão do contrato. Ou seja, se um trabalhador tiver um período probatório de 90 dias e, por exemplo, no 1.º dia imediato faltar, ainda que justificadamente, no 2.º dia quando regressar ao serviço, ainda terá na mesma de cumprir os 90 dias de período probatório.
O mesmo já não sucede com os dias de descanso semanal, feriados e férias, que se encontram incluídos no período probatório, porquanto fazem parte do acervo dos direitos inalienáveis dos trabalhadores.
Nas situações em que o trabalhador seja submetido a acções de formação prévias ministradas pelo empregador ou frequentadas por determinação deste, parece fazer sentido (embora a LT não o refira expressamente) que o período correspondente não seja considerado para efeito de contagem do período probatório, uma vez que podem não estar assegurados a adaptação e o conhecimento recíprocos essenciais à confirmação pelas partes do interesse na manutenção do vínculo contratual.
§ 4. Denúncia do contrato no período probatório
O n.º 1 do art.º 50 da LT estabelece o princípio da livre desvinculação na pendência do período probatório, pelo que salvo estipulação contratual em contrário, o direito conferido às partes de fazer cessar o contrato de trabalho não depende de invocação de justa causa, podendo qualquer delas denunciar o contrato por razões completamente alheias ao desempenho da contraparte (v.g. o trabalhador que recebe uma oferta de trabalho melhor remunerada). (106)
Durante o período probatório, as partes não necessitam, pois, de invocar justa causa para pôr termo à relação contratual, pelo que a decisão de fazer cessar o contrato de trabalho depende apenas da formalidade de aviso prévio à contraparte (n.º 2).
Aqui, coloca-se a questão de saber até quando é que as partes podem denunciar o contrato de trabalho, considerando que a lei exige que a denúncia do contrato de trabalho durante o período probatório seja feita, relativamente à data prevista para a cessação do contrato, com uma antecedência não inferior a 7 dias. Querer-se-á com isso dizer que num contrato de trabalho cujo período probatório é de 180 dias, a denúncia deverá ser feita até ao 173.º dia, de modo a que os efeitos da denúncia possam produzir-se ainda dentro do período probatório? Ou, ao contrário, pode entender-se que a denúncia pode ser efectuada a qualquer momento do período probatório, mesmo faltando menos de 7 dias para o término do mesmo, por ex., no 175.º dia do período probatório?
Como resposta a esta questão, há quem entenda que para que se possa usar o regime da denúncia do contrato de trabalho durante o período probatório é necessário que a mesma ocorra observando o prazo de pré-aviso de 7 dias antes do fim do período probatório; outros, contrariamente, entendem que, independentemente da data de produção de efeitos da comunicação da denúncia do contrato de trabalho, o que a LT exige é que a denúncia seja feita durante o período probatório, podendo, com efeito, a denúncia do contrato ser feita até ao último dia daquele período.
Em nosso entender, a denúncia poderá ser feita até ao último dia do prazo do período probatório, o que significa que o contrato cessaria no sétimo dia posterior ao do termo do período experimental, salvo se o empregador prescindisse do benefício do prazo do aviso prévio, caso em que poderia fazer cessar o contrato no próprio dia da comunicação, isto é, no termo do período experimental.
Em regra, o direito de denunciar o contrato de trabalho durante o período probatório, não implica o pagamento à contraparte de qualquer montante indemnizatório (art.º 50/1, in fine), se bem que o seu pagamento possa ser objecto de acordo entre as partes. Considera-se por ex., perfeitamente plausível que seja estipulada a possibilidade de pagamento de uma indemnização por parte da entidade empregadora a um trabalhador que exerça, por força do seu prestígio profissional, um cargo de alta direcção ou de elevada tecnicidade.
(106) Sobre a cessação do contrato de trabalho durante o período probatório, Tomás Luís Timbane “A Rescisão Unilateral do Contrato de Trabalho com Justa Causa”, Almedina, 2006, pp. 65-70.
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